前陣子有人來諮詢，逛預售屋的樣品屋很喜歡，但是下訂時代銷公司拿出一份文件讓他簽，其中一段包含「買方同意本附件約定之內容屬於本件買賣契約之房屋配置，賣方各項廣告文宣之攝影或平面配置圖，樣品屋模型行為裝潢之情境參考，皆不屬於本契約之買賣標的，並不得依客戶拍照相片為確認材質，建材設備以本合約書為基準。」的內容。是否違法？

一、這是建商遊走法律邊緣的行為，不可不防。先說明該等約款違法之處：

1.廣告內容為服務提供者之契約義務

第22條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容（第一項）。企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行（第二項）。」

誠然，預售屋買賣中，樣品屋的建材擺設等不可能與之後建成的成品「完全」一樣，然而，廣告文宣與樣品屋的建材設備，仍屬於銷售廣告的一部份，消費者多是因廣告文宣內容與樣品屋。依法之後所給付之房屋狀況不得低於廣告之內容。建商所給付的房屋，其建材設備與平面配置仍應與廣告內容相當。上述關於廣告內容僅為情境參考之約款，與消保法第22條規定顯然有違。

關此，最高法院實務上早有穩定見解而促使現行法的修法。法院認為，廣告屬於「要約」，消費者表示購買為「承諾」，雙方就廣告內容達成意思表示合致，故廣告成為契約內容之一部：

最高法院89年度台上字第746號判決：「預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無何成品可供實際之檢視，以決定是否購屋，自當信賴廣告上所載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，該廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。準此，企業經營者刊登廣告為『要約』之性質，並非『要約引誘』。」

最高法院 91 年度台上字第 1387 號 民事判決

按八十三年一月十一日公布施行之消費者保護法第二十二條明定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容。是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容。

無論是基於「契約約定」、或是「法律規定」，總之，預售屋出賣者有給付如同廣告內容所示房屋之義務。

2.上述定型化契約條款違反強制規定

消保法第2條第7款：「定型化契約條款：指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法表示者，亦屬之。」這份文件顯然也是建商為了與多數買家締約而預先擬定，縱使與預售屋買賣契約書不在同一份文件，仍屬於定型化契約條款，並且，買家沒有磋商調整的可能性，自然也不是個別磋商條款。

民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」則上開消保法第22條屬於強制規定，消費者不慎簽約，依照消保法第16條規定：「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。」可主張該條款無效。因此建商仍應給付符合廣告文宣所示之房屋。

3.上述定型化契約條款違反依法律授權制定並由行政院公告之預售屋買賣契約書範本

預售屋買賣契約書範本第1條：「賣方對廣告之義務 賣方應確保廣告內容之真實，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、 房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」

上開代銷公司之定型化契約條款明確違反上開契約範本第1條，依照消保法第17條第3項本文：「違反第一項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。」消費者得主張該等約款無效。

4.若預售屋建成後建材、平面圖等與廣告不符，消費者得主張瑕疵擔保責任以及債務不履行之責任，向建商求償（於茲不贅）。

二、消費者的防範之道：慎選建商

不肖廠商採取上述手段，通常係為了造成既定事實強迫消費者接受。因為若消費者一時不察，簽訂上述代銷公司提供的定型化契約買受房屋，而於房屋建成後發現建材、平面圖等與廣告不符，例如建材設備為等級較低者，或房屋內外方位、面積等與平面圖不符，雖然實體法上有權利，然若經由訴訟主張，則通常曠日廢時、勞心勞力。並且，對於一般消費者而言，發現並舉證建材設備等級差異，實屬不易，而房屋內外方位、面積等與廣告上之平面圖縱有不符，證明「損害」之存在與範圍，在訴訟上通常也有困難。因此不肖廠商通常有恃無恐，尋求在事後與消費者協商，而以數萬元、數十萬元的代價和解，把花費數千萬元買房的消費者打發走。這是因為建商有專門的法務部門可以應對，而一般消費者只買一次房，沒有時間精力與建商對耗。

由此可知，買房時切記注意慎選建商。除了口碑之外的一個標準是：連行政院公告之預售屋買賣契約書範本都不願遵守的建商，通常不是什麼正派經營的建商！