私鑑定人之鑑定報告書在民事證據法中之地位
2016年12月9日 星期五
問題提出：
民事訴訟中，當事人之一造自訴訟外委託專業人士對於與訴訟相關之事項進行鑑定，其在民事訴訟中是否具有證據能力？其證據力如何？與訴訟上之鑑定有何異同？
分析：
一、 私鑑定之意義
（一） 私鑑定之定義：
指當事人於訴訟外自行委託有學識經驗之專家提供、報告有關經驗法則之專門之事或適用經驗法則所為之事實判斷，而將該報告書提出於法院，以供事實認定之用。由於該等報告書，非經正規鑑定程序產生，因此稱為私鑑定。
（二） 與鑑定之差別
私鑑定並非民事訴訟法規定之「鑑定」，就其差異，可參考臺灣高等法院103年重上字第672號民事判決：
鑑定乃由當事人以外之第三人，因有特別之學識經驗，故於他人之訴訟中，立於公正、誠實之地位，根據相關資料，所為之意見陳述。我國民事訴訟法針對涉及專業技術之訴訟，設有鑑定制度，即法院就涉及專業知識之民事訴訟案件，得選任鑑定人，以其專業知識，就鑑定事項陳述意見，從而鑑定人與一般之證人不同，證人係陳述自己所經歷之具體事實，以證明待證事項，而鑑定人則係就一定之事項依其特別知識所陳述意見，供法院參考。鑑定人依民事訴訟法第326條之規定，應由法院選任，當事人雖可建議人選，但法院在選任時並不受該建議人選之拘束。另為保障民事訴訟當事人於鑑定程序中程序權及鑑定人之中立性、公正性，民事訴訟法特別規定當事人對法院選定鑑定人有拒卻之權，即當事人得以聲請法院迴避之事由拒卻鑑定人。另鑑定人在鑑定前，依民事訴訟法第334條之規定應具結，該鑑定如有虛偽之情事，構成刑法第168條偽證罪。針對鑑定之證據方法，在民事訴訟程序中，由法院依前述民事訴訟法規定程序選任鑑定人者，是為司法鑑定。至於實務上常出現之私鑑定係指非司法鑑定，而由當事人自行委託專業人員所實施之鑑定，私鑑定有時在起訴前，有時在起訴後之訴訟程序進行中。私鑑定與司法鑑定有以下幾個不同之處：1.私鑑定之鑑定標的係委託鑑定之當事人提供，是否為系爭標的難以確認，與司法鑑定係由法院詢問當事人意見後，再提供鑑定標的不同；2.私鑑定之鑑定人係由委託的當事人自行委託，是否具有鑑定所需特別學識經驗，對造當事人無法提出意見，法院亦無從審查；3.私鑑定之鑑定人如有前述鑑定人拒卻之事由時，對造當事人亦無從拒卻；4.私鑑定之鑑定人亦未在鑑定實施前具結，與司法鑑定鑑定人應在鑑定前具結不同。
二、 私鑑定之證據能力與證據價值
（一） 私鑑定之證據能力
私鑑定並非鑑定，國內一般認為私鑑定人提出之鑑定報告書為「文書證據」。如認其為書證，自屬法定證據方法之一種，並非無證據能力，其調查則依民事訴訟法中關於書證之規定進行之。然而，實務見解對於私鑑定是否具證據能力，似尚有爭論：
1. 否定說（臺灣高等法院101年保險上字第8號民事判決）：
蘇黎世等5公司提出臺灣省臺北縣區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書雖認定許秀莉為系爭事故之肇事主因（見本院卷(一)第32-33頁），亦無足推認許秀莉就系爭事故之發生有重大過失；遑論蘇黎世等5公司未證明被保險人之重大過失為系爭保險契約不保事項，尚難為有利於其認定之依憑；至蘇黎世等5公司於本件準備程序終結後始提出石台平法醫師於101年11月13日出具之意見書（見本院卷(二)第160-165頁），未釋明有何不可歸責於己之事由不能於準備程序提出，且該意見書充其量僅係當事人於審判外委託石台平法醫師出具之私鑑定報告，非本院依法定程序選任臺大醫學院法醫研究所命行鑑定，自不具證據能力，如不斟酌，亦無顯失公平之情形，依民事訴訟法第463條準用同法第276條第1項前段規定，應不許其提出，附此敘明。
2. 肯定說：
（1） 臺灣高等法院臺南分院100年建上更(一)字第2號民事判決
上訴人雖辯稱高雄市建築師公會所為鑑定為私鑑定，應無證據力云云；然該高雄市建築師公會雖非受法院依調查證據方式委請鑑定單位，惟當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」。私鑑定做成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但仍具私文書性質，如予當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證原因。
（2） 臺灣高等法院94年上字第214號民事判決
源力公司固以上開台灣省土木技師公會並非經法院依證據調查方式委請鑑定單位，不具鑑定之證據效力等語。但按上開由當事人一方自行委託具專門知識經驗者，就具體事實適用專門知識所得鑑定判斷，稱為「私鑑定」。私鑑定做成之鑑定報告，雖與民事訴訟法所謂「鑑定」之證據方法不同，但學說認仍具私文書性質，如予當事人辯論機會，仍非不得成為法院形成心證原因，故仍屬事實認定之自由心證主義範圍，本院核上開台灣省土木技師公會所為鑑定報告已就屋頂漏水原因實地會勘，並就鑑定經過及鑑定結果做成完整書面說明，在給予兩造就鑑定報告結果充分陳述意見與辯論下，應認足為本院心證形成原因，又本於訴訟經濟原則，認應無再囑託他人再為鑑定必要。而依上開鑑定報告足認，系爭大樓漏水，係因被上訴人未按圖施作防水之故，致須將防水層全面剷除。
（3） 臺灣高等法院 臺南分院 93 年智上字第 2 號民事判決
又未經法院囑託，由當事人自行委託專業機構所為鑑定報告，或法院另案囑託之鑑定，乃所謂私鑑定或他鑑定，此種報告性質上係書面證據，其證據價值，由法院依自由心證定之，上訴人主張被上訴人提出之鑑定報告未由法院囑託，非司法院指定機構之報告，無證據力云云，尚不可採取。
（二） 私鑑定之證據價值
學者許士宦（整理自許士宦，私鑑定之證據能力及證據價值，月旦法學教室，第16期， 2004年02月，第10至11頁。）認為，私鑑定報告不能給予高度之評價，其理由如下：
1. 由於私鑑定人係當事人之一造自行委託，並受有報酬，且在私鑑定實施後仍保有持續關係，有偏頗之虞。
2. 再者，私鑑定人從事鑑定所接受之資料係一造單方面提供，難保鑑定結果之客觀公正。
3. 有認為以私鑑定書作為文書證據，並附以對於鑑定人以「證人」身分傳喚到庭接受詢答，已可供法院形成心證。惟此等處理究與「鑑定」不同。蓋就正規鑑定，民事訴訟法上設有當事人拒卻權、提供意見權及發問權等程序規定，且鑑定人有具結之義務，對於虛偽鑑定有刑事上處罰等，其中立性與專門知識妥當性，足堪確保。而對於私鑑定人則無上述規範之適用，對於他造當事人而言，程序保障實有不足。
4. 另外，即使承認其為書證，法院在證據評價上應注意私鑑定是否公正、誠實實施、有無充分之前提資料、是否依據一造當事人所提供之偏頗資料。
三、 德國法簡述
（一） 私鑑定（Privatgutachten）又稱當事人鑑定（Parteigutachten），德國通說與實務見解認為，其不屬於任一種法定證據方法，而應為具有專業知識的「當事人主張」（Das Vorbringen oder der Vortrag einer Prozesspartei; Parteivortrag），並且認為，以私鑑定之報告書為文書證據係一種誤解。因為鑑定內容的正確性（是否符合經驗法則），並非文書證據之標的。
（二） 私鑑定並非證據方法，故通常不能以之取代法院鑑定。學者Müller認為，私鑑定絕不能取代法院之鑑定，即使法院得依私鑑定取得完全之確信。通說與聯邦法院實務見解則認為，事實審法院得直接基於私鑑定取得確信，當其對於證據問題得以無法律上錯誤地取得可靠的答案。此等例外情況如，當事人對於私鑑定並無異議且事實審法院得以確定地排除當事人對於私鑑定有意或無意的影響。或是在個案中，待鑑定事項並不需特別的專業知識亦能實行且具有說服力，而且鑑定結論得經由其他證據予以確認。或是私鑑定人長久為法院鑑定人，因此事實審法院得以確定地排除當事人對於私鑑定的影響。當私鑑定結論與另一私鑑定或法院鑑定相衝突，法院不得根據私鑑定認定事實，必要時應再為法院鑑定。
（三） 當兩造當事人同意以私鑑定如同法院鑑定一般而為評價，法院得僅對於私鑑定為評價，蓋於此情形兩造已放棄民事訴訟法鑑定相關規定之權利。
（四） 由於私鑑定無民事訴訟法相關規定，如拒卻權、當事人發問權、具結、鑑定事項確定程序等之適用，一般而言其重要性應較鑑定為低，但當事人得提出私鑑定，以使法院對於法院鑑定予以批判性的評估。雖法院鑑定對於當事人之一造不利，法院仍應對於私鑑定如同法院鑑定一般給予相應的討論。於此情形，概括地認定私鑑定不能排除當事人的影響，並不正確，毋寧應使私鑑定對於法院鑑定提出質疑，必要時應再為另一鑑定。
四、 瑞士法簡述
（Andreas Binder / Roman S. Gutzwiller,Das Privatgutachten – eine Urkunde gemäss Art. 177 ZPO, ZZZ. 2013, S. 171 ff..）
（一） 學者通說認為，私鑑定報告屬於書證，理由如下：
1. 基於文義解釋：私鑑定報告仍屬該國民事訴訟法上的文書，任何以以書面內容為證明方法者，都可認為屬於文書證據。
2. 基於歷史解釋：由瑞士民事訴訟法立法過程可知，起草委員會有意使私鑑定報告成為一種證據方法。
3. 基於目的論解釋：瑞士民事訴訟法對於證據評價採自由心證原則，也就是法官得以自由地發現真實，因此原則上並無證據禁止或證據方法之限制。法定證據方法的種類與自由心證原則雖有緊張關係，但為減少該緊張關係，證據方法限制在解釋上不應從嚴，而應從寬。由此，認定私鑑定為文書，足以調和該緊張關係。至於其證據價值，則由法院依其標準，包括鑑定人之經驗、專業知識，以及鑑定報告的完整性等，予以判斷。
（二） 瑞士聯邦法院則認為，私鑑定僅為當事人主張，而非證據方法，且明確與法院鑑定區分。採取與德國通說實務見解相同看法。
