德國基本權審查模型(憲法)

參自:Michael,/Morlok, Grundrecht, 3. Aul., S. 453 ff..

模型1:基本權之一般檢驗模型

壹、保護領域(基本權權利人之觀點)

一、客觀保護範圍之侵害

二、個人保護領域之開啟及基本權資格

貳、歸責

一、負基本權義務的國家之基本權拘束

二、基本權侵害之歸責(特別是:國家干預或保護義務)

參、正當化

一、正當化之標準(特別是:限制規定)

二、形式正當化(特別是:法律的基礎)

三、實質正當化(特別是:比例原則)

模型2:基本權作為對抗干預之防禦權

變化1:法律之干預

壹、保護領域

一、客觀保護領域之侵害

二、個人保護領域之開啟及基本權資格(特別是:外國人及法人)

貳、干預

一、在典型干預的簡單案件中,僅需確認法律如何直接干預基本權

二、在其餘案件類型中則須對擴張的干預概念進行檢驗

參、正當化

一、基本權之可限制性(限制規定)

法律保留之類型

二、法律之形式合憲性

(一)有需要時:立法權限及程序,引述要求

(二)有需要時:個案法律禁止、行政及法官保留

三、法律之實質合憲性

(一)過度禁止

1.      目的-手段關係之具體化

-對於開始解題之建議:「此干預最終必須合於比例。於過度禁止上應提出之問題是,干預相對於其目的具有何等關係(手段-目的關係)

-始終必要者:於此提及干預之目的

-於有需要時:提及更多目的

-於例外情形:論述目的本身是否不合法之問題(原則上所有公益目的為合法)

-於例外情形:論述是否手段本身不合法之問題

2.      適當性

-干預必須至少有助於目的之達成(部分適當即為已足)

-目的達成後合適性消滅

3.      必要性

-論述更溫和但(至少)能同樣達成(有需要時,所有)目的之手段的問題

-更溫和=整體更不損及基本權的

4.      狹義比例原則

-論述基本權干預的嚴重性是否可透過所追求之目的的利益而被衡平

-(1)關於所危及公益之價值的抽象認定

-(2)具體認定干預之嚴重性及目的達成之程度(尤其是憲法上或經由歐洲人權公約而特別被凸顯之價值)

-(3)在考量到審查密度之下的利益衡量:任該等干預為合法,是否係憲法上無法承擔的

(二)其他憲法保障

注意:在過度禁止之外,仍有基於追求法治國原則及民主原則之其他保障。該等保障於有必要時應連結於比例原則而進行審查,因為其要求依干預之種類及嚴重性而有所不同。

1.      干預之授權有足夠之明確性

2.      國會保留:重要性理論。

3.      基本權的程序法面向。

變化2:個別行為之干預

壹、保護領域

一、客觀保護領域之侵害

二、個人保護領域之開啟及基本權資格(特別是:外國人及法人)

貳、干預

一、在典型干預的簡單案件中,僅需確認法律如何直接干預基本權

二、在其餘案件類型中則須對擴張的干預概念進行檢驗

三、有需要時:基本權放棄作為歸責突破

參、正當化

一、基本權之可限制性(限制規定)

法律保留之類型

二、個別行為之形式合憲性

(一)干預之法律基礎

-是否存在法律基礎?

該法律之合憲性。於有疑義之情形:於此應對該法律進行完整的基本權審查(見變化1),因此包含其實質合憲性,有需要時亦應以更多基本權之標準檢驗之。

(二)有需要時:法官保留

三、個別行為之實質合憲性

(一)過度禁止

1.      目的-手段關係之具體化

-對於開始解題之建議:「此干預最終必須合於比例。於過度禁止上應提出之問題是,干預相對於其目的具有何等關係(手段-目的關係)」

-始終必要者:於此提及干預之目的

-於有需要時:提及更多目的

-於例外情形:論述目的本身是否不合法之問題(原則上所有公益目的為合法)

-於例外情形:論述是否手段本身不合法之問題

2.      適當性

-干預必須至少有助於目的之達成(部分適當即為已足)

-目的達成後合適性消滅

3.      必要性

-論述更溫和但(至少)能同樣達成(有需要時,所有)目的之手段的問題

-更溫和=整體更不損及基本權的

4.      狹義比例原則

-論述基本權干預的嚴重性是否可透過所追求之目的的利益而被衡平

-(1)關於所危及公益之價值的抽象認定

-(2)具體認定干預之嚴重性及目的達成之程度(尤其是憲法上或經由歐洲人權公約而特別被凸顯之價值)

-(3)在考量到審查密度之下的利益衡量:任該等干預為合法,是否係憲法上無法承擔的

(二)有需要時:其他憲法保障

4.      特別是:基本權之程序法面向。注意:干預授權之足夠明確性及國會保留有需要時可在干預授權之合憲性(參、二、之下)予以檢驗。

變化2a

注意:模型2將較少出現之問題(例如法官保留與基本權之程序法面向)亦列入處理。在一般情形則無需如同變化2一般將參、二、(二)及參、三、(二)納入檢驗。如此形式合憲性的問題(參、二)減縮至干預法律基礎之問題,而實質合憲性的問題減縮至比例原則之問題。

模型3是德國特殊的「無法律保留基本權」,暫略過

模型4:保護義務情形

壹、保護領域

見模型2:壹、一、

貳、保護義務

一、檢驗,是否國家對於基本權侵害的防止具有保護義務(有資格的保護需求)

二、有需要時:欠缺全縣設置歸責之界線。

三、有需要時:基本權放棄突破歸責

參、正當化

一、形式正當化

(一)始終必要者:確認所執行國家行為之權限與法律基礎

(二)於有需要時:當保護義務之滿足同時干預(第三人之)基本權:法律保留,見模型2:參、二、

二、實質正當化

(一)過度禁止

1.      目的-手段關係之具體化

-對於開始解題之建議:「國家就某(其他)措施之不作為可能牴觸過度禁止。此如,當所採取之手段/完全地不行動對於憲法所要求之保護目的並不適宜(反向手段-目的關係)

-始終必要者:於此提及干預之目的

-於有需要時:提及更多,且可能相互衝突之目的

-於例外情形:手段合法性之問題

2.      適當性

-所採取之手段/完全不行動是否有助於上述之目的

3.      有效性(取代必要性)

-是否存在更有效但同樣溫和之手段?

-更溫和=整體更不損及基本權的

4.      狹義比例原則

-論述基本權干預的嚴重性是否可透過藉由不作為所追求之目的而被衡平

-三步驟,見模型2:參、二、(四)(注意在審查密度上,原則上國家就手段/保護措施之選擇上有選擇裁量自由)

(二)其他憲法保障

見模型2:參、三、(二)

模型5:間接第三人效力

壹、保護領域

見模型1:壹、

貳、歸責

一、就反對直接第三人效力予以討論

二、在國家與(至少)二私人之間的三方關係的歸責

(一)國家的干預(倘若國家介入兩私人之間的關係)

(二)國家的保護義務(倘若國家沒有或太少介入兩私人之間的關係)

參、正當化

一、基本權之可限制性(限制規定)

見模型2:參、一、或模型3:參、一、

二、形式正當化

(一)始終必要者:確認所執行國家行為之權限與法律基礎

(二)於有需要時:當保護義務之滿足同時干預(第三人之)基本權十:法律保留,見模型2:參、一、

注意:間接第三人效力係透過一般條款之解釋而被轉化,如此對於法律明確性之要求不高

三、實質正當化:經由過度及不足禁止之權衡解決基本權衝突

(一)倘若國家介入私人之間的關係

見模型2:參、

(二)倘若國家沒有或太少介入兩私人之間的關係

見模型4:參、

(三)多層次體系:雙重調和(按:國際法友善之調和)

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