教師升等程序與行政法上之「合同行為」
機關內部程序能否援引民法上「合同行為」？
一、臺北高等行政法院107 年訴字第 312 號行政判決（第247行以下）：
按共同行為又稱合同行為，乃多數相同方向（平行）的意思表示趨於一致而成立之法律行為。即共同行為雖有多數人參與意思表示，但方向相同，其中就該行為之細節原來雖可能發生不一致之情形，惟經會商後趨於一致（同向的一致），自亦成立共同行為。經查，原告於教師升等申請表上填載之學術領域為「體育」，是被告依申請時審查辦法第6條第2項第2款第3目之規定，由3 位推薦人共同推薦專家，而本件第1份名單，固係由3位推薦人分別推薦3人（合計9人）而初步草擬，此為兩造所不爭執之事實。經核第1份名單（見本院卷第99至100頁、再申訴卷第113至114頁），雖列有9位專家，惟編號1之A 專家因與原告最高學歷畢業學校同校系（國立體院體研所），依申請時審查辦法第8條第6款應行迴避，為原告所不爭執；另B專家則在第1份名單中編號2、8重複臚列。復細繹院教評會推薦之校外專家名單之7 名專家（再申訴卷第98至99頁），並無一與第1 份名單中之專家有所重複。再參諸3位推薦人均於第1份名單上共同核章，顯係3 人相同方向（平行）的意思表示趨於一致。即客觀上，第1份名單既係3位推薦人共同為相同方向之意思表示，專家人數實際上僅有7 人，此即完全符合申請時審查辦法第6條第2項第2款第3目第1 小目前段「共同推薦校外學者專家5至7人（不得與學院外審重覆送同一人）」之規定。至於原告主張3 位推薦人係「分別」、「秘密」推薦專家各3人合計9人，顯係誤解共同行為之要件，且與事實未合（3位推薦人事後既於第1份名單上共同核章，即無何秘密可言），自無從為其有利之證明。
二、關於公法上「意思表示」之理論
（一）姑不論認定事實上之疑問，上述見解似難謂合理。就此，應先實務上對於「行政法上意思表示」之相關論述作為標準，評釋本案行政法院見解是否與先前實務見解具有一貫性。並且，學說上如何理解（從私法上發展而來之）「意思表示」以及「行政法上意思表示」也可作為參考之標準。
（二）相關實務見解梳理如下：
1. 公務人員保障暨培訓委員會105公審決字第0371號復審決定書：
所謂「公法上之意思表示」，係指所謂「公法上之意思表示」，係指表意人將其欲發生一定法律效果之意思，表示於外部之行為，且該行為應依公法加以規範者，與民法上意思表示之概念類似。有關公法上意思表示，諸如意思表示之解釋、拘束效力等問題，並無一般性規定，在性質類似範圍內，自得類推適用民法之規定。
2. 臺中高等行政法院 100 年訴字第 55 號行政判決：
所謂「行政法上意思表示」，係指表意人將其企圖發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為，而其法律效果由行政法予以確認者，與民法上之意思表示之概念相類似。
3. 臺北高等行政法院 97 年簡字第 772 號行政判決：
行政法之意思表示，乃公行政或人民，以直接發生行政法上效果為目的，所為之表示行為。意思表示之作用，在於形成法律規定之法律效果，從而具體實現法律。人民在行政程序中之申請即屬之，而人民所為之申請，其程序法上之意義在於「開始」行政程序。
（三）學說見解
1. 行政法教科書上對於行政法意思表示著墨最多者為陳敏，行政法總論，以下參9版：
第835頁：「公行政或人民，第835頁：「公行政或人民，以直接發生行政法上法律效果為目的，所為之表示或行為。意思表示之作用，在於形成法律規定之法律效果，從而具體實現法律。」、「行政機關所為之行政處分，固然亦屬行政機關之行政法意思表示」。
第837頁：「公行政並無自然之意思，其意思毋寧為法律所賦予者，支配民法以及私法意思表示理論的私法自治原則，並不適用於公行政之行政法意思表示。」、「民法有關意思表示之規定及法理，表現一般法律原則者，固可適用於行政法之意思表示，其他之民法有關規定，則僅能配合行政法意思表示之特性，予以類推適用。
2. 民法上關於意思表示之見解，則參考：王澤鑑，民法總則，2009年修訂版：
第360頁以下：「意思表示，指將企圖發生一定私法上效果的意思，表示於外部的行為」。意思表示之要件，客觀：外部的表示行為，主觀：行為意思、表示意識、效果意思。
第281頁：「合同行為乃由同一內容的多數意思表示合致而成立。」
三、判決評釋
（一）爭點解析
本案關鍵大學教師升等程序是否合法之問題，詳言之，被告所進行之程序，是否依照該校教師升等審查辦法辦法第6條第2項第2款第3目第1 小目前段之規定，由3位推薦人「共同推薦校外學者專家5至7人（不得與學院外審重覆送同一人）」。就此，行政法院援引「合同行為」之論述，認定3位推薦人先分別推薦3人（合計9人）而初步草擬，其後3位推薦人均於第1份名單（按：訴訟上提出順序，並非時間順序）上共同核章，顯係3 人相同方向（平行）的意思表示趨於一致。於此，行政法院在論述上，援引意思表示理論中的「合同行為」，論述，認定該校行政程序中3位推薦人推薦評審委員之過程，合於審查辦法「共同推薦」之規定。然此實有疑義，分述如下：
（二）機關內部人員在內部行政程序之表示，難認為「外部行為」
本案為一個教師升等程序，最終目的係對於原告教師升等申請做出准否之決定。則該校以學校之名義在最終做出准否之決定，為結束該程序之行政處分，同時亦為對申請人所為之意思表示。如此，在原告提出申請後，校內依相關規定所為諸多程序，涉及各內部承辦相關人員之「表示」者，包括本案為一個教師升等程序，最終目的係對於原告教師升等申請做出准否之決定。則該校以學校之名義在最終做出准否之決定，為結束該程序之行政處分，同時亦為對申請人所為之意思表示。如此，在原告提出申請後，校內依相關規定所為諸多程序，涉及各內部承辦相關人員之「表示」者，包括3位學校內部之推薦人在內部程序中提出評審委員推薦名單在內，均僅能認為屬於內部程序之一部份，難認為屬於「對外」之表示行為。
（三）推薦人推薦審查委員難認為有「效果意思」
再者，意思表示以「直接發生一定法律效果」為要件，本案中3位推薦人提出評審委員推薦名單，對於整個申請案而言，亦未發生任何直接之法律效果，僅使校長得依規定圈選評審委員而已，至多屬於「為形成意思表示所踐行之法定程序之一部份」。與形成申請案「准否」之效果，仍有相當之差距。
（四）行政法院應依行政法理解釋「共同推薦」之要件
由上述，行政法院判決之見解套用「意思表示」難謂合理。就此，行政法院應依行政法之目的解釋適用該校審查辦法第6條第2項第2款第3目第1 小目前段「共同推薦校外學者專家5至7人（不得與學院外審重覆送同一人）」之規定。本條規定合理之解釋應為：「推薦人3人應至少就推薦名單開會一次，並基於開會結論共同擬出一份符合審查辦法相關資格規定之學者專家共5至7人」，方符合「共同推薦」之本旨。本案中推薦人3人並未開會，且所提名單為三份總共為9人並包含資格不符者，其後更不知何時何地3位推薦人分別在另一份名單上蓋章，法院竟認為「共同核章」故屬於共同推薦，見解實屬匪夷所思。
