淺談德國法上律師作為獨立司法機關之意義

（參考資料：Brüggemann   Weyland, Bundesrechtsanwaltsordnung: BRAO 10. Auflage 2020； Matthias Killan, Der Rechtsanwalt als Organ der Rechtspflege – Eine Spurensuche)

一、律師作為司法機關之意涵

德國律師法第一條所規定：「律師為一獨立之司法機關（ein unabhängiges Organ der Rechtspflege.）」以及第二條規定「律師執行自由職業。其活動並非營業（Gewerbe）。」此二條文為德國超過一百年之職業圖像（Berufsbild）

所稱機關（Organ）並非行使公權力的Behörde（行政機關），而是組成一份子並且承擔部分功能之意。所謂並非營業（Gewerbe），是指並非以賺取利潤且予以分配為目的。律師固然可以經由其職業活動收取報酬，然而其追求收益仍必須確實考量其作為司法機關而正確行動，對其委託人為適當的諮詢答覆與代理。與商人有決定性不同的是，商人於追求利潤的經濟活動中，僅須遵守法律及善良風俗的規範。

上開規定揭示個別律師自由且不受國家監督之自我決定屬性，以及律師在法之貫徹上自主獨立的作用。

至於律師作為自由職業，其特性有：相較於其他營業之較高能力、與公共利益相關、個人親自執行之給付、與客戶的特殊信賴關係、執業之獨立性、職業倫理取向性、特別的職業法。

如此，司法機關屬性與自由職業之屬性，似有矛盾，在德國亦有相當爭議。參考學說見解分述如下

二、律師作為司法機關的法律發展

1.早期發展：

此等職業圖像源於1833年之刑事訴訟法教科書，Julius Friedrich Heinrich Abegg將律師描述為照護正義之機關（Organ der Gerechtigkeitspflege），1878年的律師法草案則首次提及「Organ der Rechtspflege（司法機關）」，然此概念並未於進入後續實際通過之法律中。帝國法院首次於1926年使用此一概念，指出「刑事辯護人是法院與檢察官之外一個有可相提並論之權限的司法機關。」此一描述並非指律師被賦予何等權利，而係其在特殊的領域內應承擔義務。由此，關於律師之機關地位的意義產生巨大爭論。

1949年戰後的英國占領區首次將「律師整體（Rechtsanwaltschaft）為一司法機關，其為自由職業而非營業。」成文法化。

2.由德國律師法之形成史觀之

該條文有多種草案。1949慕尼黑律師公會所提出：「律師整體是一司法機關，其為自由職業而非營業。」1950律師公會工作小組委員會：「律師是一獨立司法機關，其執行自由職業；其並非經營營業。」另有地方公會強烈批評，並提出相對應之草案，不將律師整體視為司法機關，以強調律師之獨立自主地位。因為律師之自主獨立性與司法機關之角色並不相容。

1952年政府草案則為：「律師整體負有協助司法作用之使命。」（Die Rechtsanwaltschaft ist berufen, in der Rechtspflege mitzuwirken.）此一草案受到批評，蓋該等內容將使律師過於依附於國家。1954年政府草案修正為：「律師整體是一獨立的司法機關，其本身有協助司法作用之使命。」修法委員會其後則改為現行法中主體為個別律師，且為獨立司法機關之內容。學者認為，此等規範內容表明了，律師對於司法之執行而言，如同法官、檢察官或公證人一般，不可或缺。由此等認定，導出聯邦法律所保障的諮詢答覆與代理權（第三條）、接受法院指定訴訟強制代理之義務（第48、49條）以及相對於法院及檢察官之法律地位。由該等功能最後也正當化了對於律師執業法律的特殊法院之創設（第92條以下）。

三、爭議與正反意見

學說上對於德國律師法第1條不乏檢討，尤其是認為該等規定嚴重威脅到律師執業之獨立性。就刑事訴訟上律師作為辯護人之地位，聯邦憲法法院亦曾有與聯邦法院不同之意見。聯邦法院認為，辯護人基於律師法第1條，尤其是在國安事件的事實調查程序中不得構成妨礙。聯邦憲法法院認為，若欠缺對於律師在法院中辯護權限的足夠法律規範，則構成過度禁止原則（比例原則）的違反；律師法第1條不得作為干預構成要件，更不得於律師不合於此等「指導圖像」（Leitbild）時為刑事法院所使用。

爭議最大者為，律師擔任1972年恐怖分子紅軍派（Rote Armee Fraktion）辯護人時，遭懷疑為受羈押之被告秘密傳遞訊息，因而遭法院解除辯護關係。法院之理由即為，律師職業表明了倫理內涵（Ethischer Gehalt），其作為司法機關之活動應具有維護國家法秩序之使命。聯邦憲法法院於1973年2月14日之裁定就此有所修正而認為，律師執行自由職業，原則上排除國家之審查與管束（Kontrolle und Bevormundung），並再次強調，律師法第1條不得於律師不合於律師為司法機關之「指導圖像」時作為干預構成要件。

學說上有認為，「律師作為司法機關」對於律師之職業自由造成「危險的限制」，擴張了律師的形式可罰性；該規定應予以刪除，以還給律師一個與國家任務嚴格區分的執業自由領域。另有認為，律師仍為自由職業，該規定並未改變律師職業之本質，而僅係在到法治國家中司法利益之下，負有義務與限制。

聯邦憲法法院另曾表示，律師為司法機關，其仍應注意到司法機關整體的共同目標；律師作為司法機關，其職業表明了其負有真實與正義義務的「類似公務員地位」。

整體而言，將律師描述為司法機關之一，該規定逐漸轉變為干預律師執業獨立自主性的正當化事由。

晚近，1983年聯邦憲法法院第一庭表示：承認律師為司法機關，在自由法治國家中，律師作為受權利尋求者所委任的顧問及代理人，係與法院及檢察官並列者，並執行「權利的鬥爭」（Kampf um das Recht）之重要功能，因此其作為受任人具有廣泛的權限與相應而來之義務。2003年時另認為，該規定所描述之機關地位，係以律師符合職業法之行為為出發點，並非以忘卻義務之律師為一般情況為據，其並非減縮自由，而係將其擴張。普通法院則多將該規定視為「多目的武器」（Allzweckwaffe）。如：以律師為司法機關而認為，律師受讓當事人之債權不合於「值得信賴的（seriöse）的律師行為」。

四、小結

總而言之，反對者認為司法機關性質規定與律師自由業之本質衝突且給予國家侵害律師職業自由之藉口。支持者認為，該規定明確了律師作為法治國家中司法體系中之支柱的重要地位，且使之立於與法院及檢察機關相同高度之地位。作為德國現行制度，律師作為自由職業者與以及具司法機關性質，均為法律所賦予之「保障」。