侵權行為與所謂「配偶權」：德國司法實務界不承認配偶權之理由
一、前言：「配偶權」之實務爭議
最近在法律實務與學界掀起爭議的是臺北地院民事庭有法官在判決中否認「配偶權」的存在，認為：
本件原告固主張其「配偶權」受侵害，得依民法第184條第1項前段規定，請求被告負損害賠償責任云云（見本院卷第89、128頁）。惟刑法通姦罪之規定，經司法院大法官以釋字第791號解釋闡明限制人民憲法第22條所保障之性自主權，違反憲法第23條比例原則，自109年5月29日公布日起失其效力；我國憲法對於以婚姻約束配偶雙方忠誠義務，亦不再強調婚姻之制度性保障，轉為重視婚姻關係中配偶雙方平等、自主之「個人」（性）自主決定權，業如前述，足見配偶彼此間為相互獨立自主之個體，不因婚姻關係所負之忠誠義務而有支配他方意志或自主決定之特定權利，故在前述憲法典範變遷之脈絡下，自不應承認隱含配偶為一方客體，受一方獨占、使用之「配偶權」概念。
是以，本院既認為不應肯認「配偶權」之概念，則無論被告是否擬制自認原告主張之事實，原告以被告侵害其「配偶權」為由，依民法第184條第1項、第195條第3項規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任，給付非財產上損害賠償，均屬無據，應予駁回。
另有其他地方法院加入戰局，堅守實務界向來立場，例如台中地院有判決記載：
被告既自認其明知宋XX為有配偶之人，仍與宋曉芳發展婚外情之事實，按一般社會通念，即堪認被告故意以背於善良風俗之方法，不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，致原告精神上痛苦乃屬當然，故被告自應依上開規定負損害賠償責任，殊無疑義。若有法院或當事人認為上開規定有聲請法規範憲法審查之理由，大可循憲法訴訟法有關程序處理，本院不會濫權違法亂判。
二、德國法：不承認所謂「配偶權」受侵權行為法之保護
若姑且暫時放下我國法之爭議，可先看看德國如何看待這個問題：雖然學界有不同意見，然而德國司法實務上向來不承認所謂配偶權為侵權行為法上之權利。
1.法律規定
德國民法第823條第1項規定：「Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.」（因故意或過失違法傷害他人之生命、身體、健康、自由、財產或其他權利者，應對該他人負擔因此所生損害之賠償義務。）本條規定係針對財產上損害賠償。該項規定為我國民法第184條第1項前段所仿效之條文。
不過，就上開法條規定中的「其他權利」，德國司法實務界向來認定不包括「婚姻」（Ehe）
2.不承認「配偶權」受侵權行為法保護之發展脈絡與理由
（以下參自BeckOK BGB/Förster BGB § 823 Rn. 163 ff..）
德國聯邦法院民事庭對於破壞婚姻之行為，認為屬於婚姻與家庭法中婚姻內部事件，而非侵權行為法責任構成要件保護目的所欲規範者。關於司法實務見解之發展之脈絡，簡要如下：
早期，帝國法院曾經將配偶對於婚姻共同生活團體繼續存在之權歸類於民法第823條第1項之其他權利，然而又以「配偶雙方的個人結合」、羅馬法傳統及民法典之動機為由，拒絕無責之一方對於另一方或第三人就婚姻破裂所為之損害賠償請求。
其後，聯邦法院民事庭補充，婚姻共同生活團體受到特別規定所規範，因為配偶雙方彼此間之關係主要有道德倫理特徵，難以由國家以強制力干預。另外，非不重要者係，因為相互間之配偶義務最終僅能依照自由意志而被滿足。雖然婚姻保障配偶對於婚姻共同生活團體存續給予絕對權之保障，然而法律並未規定對於婚姻破壞者之不作為訴訟，且要求重新建立婚姻共同體之判決也不能被強制執行。
先前採取有責離婚制度時，財產關係係由婚姻法窮盡規範，而一般性的侵權行為法並無插手餘地，關於損害賠償，應於個案中與離婚原因之存在、起訴之配偶有無共同責任或負擔主要責任等問題分別討論。則於改採破綻離婚原則之現行法下，更無變更上開見解而認為配偶相互間因為有破壞婚姻之行為而允許主張侵權行為法上之損害賠償請求權之理由。
因可能存在的委屈而對不忠實配偶之非財產上損害賠償請求，聯邦法院民事庭原則上亦不承認。雖然婚姻破綻通常會侵害其一般人格權。然而此一般至少都會有另一方配偶之參與，仍應由婚姻法之規定予以規範。
聯邦法院民事庭不僅拒絕對於不忠實配偶之損害賠償請求權，亦包括對於第三人之請求。理由在於，婚姻之破綻不可能沒有配偶之一的共同作用，該配偶之行為難以與第三人之行為割裂。換言之，法律上矯揉造作且實務上不可行的是，將婚姻破裂區分為單純應由婚姻法評斷之不忠實配偶之過錯，以及第三人應負擔損害賠償之不法行為。並且若第三人應負責，則有共同責任之配偶，即可能被該第三人請求應負擔額。
實務上另在小範圍內承認破壞婚姻得依照德國民法第826條（按：相當於我國民法第184條第1項後段）請求損害賠償，當破壞婚姻係配偶以背於善良風俗之行為造成且有損害之故意。在個案中隱瞞不忠尚不足以構成，而須以惡意欺詐婚生子女之真正血緣，方為足夠。
（以下參自MüKoBGB/Wagner BGB § 823 Rn. 343）
學說上有贊成侵權行為法亦保護婚姻免於第三人之侵害，然其法律效果則限於清算利益，特別是離婚費用之賠償。此說之前提為，配偶雙方之相互拘束與互相在對外關係上之防禦請求權，彼此一致，且對抗其行為與取得配偶之一同意之第三人。雖然婚姻法上認為配偶對於共同生活團體不應破壞，但是民法第1361條以下及第1565條以下則規定離婚前有分居之權。由此，事實上存在一原則，即配偶不負違反其意志而建立生活共同體或使其繼續之義務(„love it or leave it“)。結果上，婚姻破壞自1969年起除罪化，自1977年起不再是離婚原因。在上述前提下，看不出外部第三人如何可以破壞婚姻之核心，當其經由配偶之一的同意而與後者發生性關係。
