對於訴訟詐欺取得之確定判決可否另訴主張侵權行為損害賠償？
參考資料：
陳榮宗等，詐騙取得確定判決之效力與被害人之損害賠償請求，載於：民事訴訟法之研討（十），第219頁以下。
黃鈺純，詐取確定判決之效力-以確定判決之救濟管道為中心，國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文，103年。
Braun/Heiß, Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage 2020, Vorbemerkung zu § 578, Rn. 10 ff..
一、前言
民事官司輸了，可以另行起訴主張對方「訴訟詐欺」取得確定判決之行為構成侵權行為，應負損害賠償責任？！
原則上，民事訴訟敗訴確定之一方，僅得依據民事訴訟法第496條以下規定之再審程序提起救濟之外，然而，學說上尚有關於可否另行提起侵權行為損害賠償之爭論。
此例如，前訴訟中原告A對於被告B主張返還借款勝訴確定，B可否不提起再審或是在聲請再審未果之情形下，另行起訴A（後訴訟），主張A係於前訴訟中1.使用偽造證據（或唆使證人虛偽證述、買通鑑定人為不實字跡鑑定等）欺騙法官而使法官認定事實錯誤，或2.明知B之住所而故意陳報錯誤地址，使法院送達不到後採取公示送達，使B不知訴訟而無從應訴，並由A一造辯論判決等「訴訟詐欺」行為，構成民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者」之侵權行為損害賠償責任。
二、後訴訟中之「訴訟詐欺主張」與前訴訟既判力之扞格？
一般所稱「訴訟詐欺」之概念，指訴訟當事人之一方以虛偽陳述、使用偽造變造之證據、證人證詞或鑑定人虛偽、使法院送達法律文書於他方實際不得受領之地址而令其不能於法院從事訴訟之攻擊防禦，或使用其他不正當方式取得確定判決而言。
然而，按民事訴訟判決確定而產生之「既判力」，其包括：
形式確定力：訴訟當事人不得再就訴訟標的依通常救濟途徑請求變更或廢棄。
實質確定力：訴訟當事人不得再就訴訟標的法律關係為與判決意旨相異之主張，法院亦不得為與判決意旨不同之裁判。
執行力：勝訴之原告得聲請法院為民事強制執行，實現判決內容確定之請求權。
因此，若前訴訟經判決確定，敗訴者即應受判決之拘束，得否於後訴訟主張前訴訟之勝訴者詐欺，而依侵權行為規範請求損害賠償，恐有疑義。詳言之，若提起後訴，後訴訟之承審法院是否應以前訴訟已有既判力，以「不合法」裁定駁回後訴訟之起訴，或是應該實質審理，並且在何種情況下認可關於訴訟詐欺之事實並賦予構成侵權行為損害賠償請求權之法律效果？均有未明。
此問題涉及關於既判力之客觀範圍。而既判力之範圍，係依原告之訴的「訴訟標的」而定。關於訴訟標的理論（以下均僅討論給付之訴），學界有諸多學說，並非本文重點，故仍以實務上向來採取的「實體法說」為前提，亦即，由原告主張之實體法上請求權基礎而定。（不過我以為，這部分仍應加上原告所據以主張請求權之事實合併觀察判斷，否則，例如A對B之X年X元借款返還請求權，與A對B之Y年Y元借款返還請求權，恐無從區分，難謂合理。）
若從訴訟標的範圍觀之，設例中前訴訟之訴訟標的為A對B之借款返還請求權，後訴訟之訴訟標的為B對A之侵權行為損害賠償請求權，二者並不相同。即使採取學說上最寬鬆之一分肢說（又稱一項說、聲明說），亦可能不相同，蓋前者為：「B應對A『返還』X元」，後者則為「A應對B『給付』Y元」（按：下述德國法之則允許不准前判決之強制執行），即使二者動詞均使用「給付」，仍不改變前者訴訟標的是「A受領B給付之地位」，後者是「B受領A給付之地位」。如此前訴訟之確定判決既判力範圍，應僅及於借款返還，應不禁止當事人B於後訴訟主張侵權行為損害賠償請求權。後訴訟亦非對於前訴訟之判決要求廢棄或變更，並不觸及前訴訟確定判決之「形式確定力」。
然而，B提起後訴訟主張侵權行為損害賠償，目的就是要「實質否定」前訴訟確定判決的效果，該判決所能達成之效果歸於消滅。亦即，B依照前訴訟結果應對A給付X元，而依照後訴訟結果，A應對B給付Y元，二者在實際經濟效果即可互相抵消。並且，B提起後訴主張A於前訴訟中為「訴訟詐欺」而應賠償，實質上係要求後訴訟承審法院將前訴訟法院之判斷認定為錯誤，本質上已屬對於前訴訟確定判決「實質確定力」予以否定。
三、德國實務見解之參考
德國法院實務向來採取肯定說，學界亦有支持者。該等主張之法律條文係德國民法第826條，該條文係我國民法第184條第1項後段規定所仿效者，其內容：「故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者，應負損害賠償責任。」
一般認為，依照德國民法第826條主張訴訟詐欺另行起訴請求損害賠償，係與再審之訴相當之訴訟類型，因此一般民事訴訟法注釋書是放在再審規定前之第578條之前（Vorbemerkung zu § 578）討論。德國法上就此區分二類型：
1.詐取執行名義（Titelerschleichung）：以違反善良風俗之方法取得判決或使判決發生既判力。此如：詐欺或脅迫相對人、以詐欺方式為公示送達、違反訴訟上真實義務誤導法院、惡意影響證人或鑑定人、偽造或妨礙使用證書及證物或其他相似行為。此等要件類似於德國民事訴訟法第580條第1至第5款，然而以此模式起訴，無須受到同法第581條第1項該等行為須經刑事判決有罪確定或因其他情形無法追訴規範之限制。
2.惡意利用執行名義（Arglistige Titelausnutzung）：判決形式上已不得再爭執，而對該判決之利用基於其他理由違反善良風俗。裁判實務上就此發展出三要件：判決實質上不正確（sachlich unrichtig）、該不正確為所利用之當事人明知以及存在「特殊情事」（besondere Umstände）。所稱特殊情事，可以是在判決取得時、強制執行時或是在二者之中均有顯現。於個案中之足以構成違反善良風俗之「特殊情事」，指利用執行名義將會產生特別高程度的不恰當，因此難以接受（in besonders hohem Maße unbillig und geradezu unerträglich）。
並且，以此方式主張損害賠償，後訴訟之原告可主張阻止前訴訟之強制執行，或是以金錢賠償損害。並且是保留前訴訟確定判決之形式確定力，而軟化（weichen）其實質確定力。
事實上，德國實務見解上述發展，原因在於德國民事訴訟法規定之若干再審事由，有著上述刑事判決有罪確定作為前提之極嚴苛限制（我國民事訴訟之再審事由則無此限制），且立法上從無修正之跡象。並且偽造證物等之刑罰有其固有目的，實難以期待刑事追訴審判機關執行職務時，將民事判決錯誤之修正及再審程序開啟與否納入考量。另外，再審之提起有其時限，有時難以期待遵期提出。則以侵權行為損害賠償訴訟排除拘束，實屬其來有自。
由上，學界有稱德國民法第826條之救濟為「再審事由之擴張」（Erweiterung der Wiederaufnahmegründe），並且實務見解中，二者之要件與效果逐漸趨同處理。
四、法安定性與實體正義之權衡
國內學界就得否提起後訴主張侵權行為損害賠償之問題，曾有爭論。其中關於詐騙取得之判決是否為無效判決之問題，應該認為既然經法院訴訟程序而產生，若無非法官參與審判之類的極重大瑕疵，不應率爾認為判決無效。
至於對於是否應允許後訴，反對觀點論據主要為，採肯定見解恐嚴重傷害經當事人與法院花費相當勞力時間費用之後產生確定判決之法安定性，並且使民事訴訟法第496條以下再審程序之規定形同具文。此說主要著重法安定性之價值，並依照體系解釋認為再審規範不應容許以迂迴間接之方式規避。故應以後訴不合法裁定駁回之。
如上所述，主張「訴訟詐欺」之侵權行為損害賠償訴訟，並不觸及前確定判決之形式確定力，然而與實質確定力有所扞格，否定說實非無理由。不過，考量到德國實務上採取肯定見解，或有其法定再審事由過於嚴苛之事實上因素，然而，其中亦不無關於法安定性與實體正義價值之權衡：將前訴訟判決實質不正確，以及訴訟當事人明知該情事作為要件，賦予後訴訟法院權衡認定是否存在「背於善良風俗」之情事等之可能性。如參考德國法之對法安定性與實體正義之權衡，在我國法之情形似亦不應完全採取否定說。尤其是，若法院判決實質不正確，若因再審制度「可能之不完備」而令當事人承擔不利益，並且無從再予以救濟，恐難認為合於事理之平。另外，若前訴訟當事人係取巧使他造未能獲得正當之訴訟攻擊防禦機會者（使之為獲得應有之「程序保障」），亦係如此。又目前我國實務學說均承認訴訟詐欺之刑事責任，若不許以侵權行為損害賠償之訴救濟，更難謂合理。是以，不應率爾以後訴訟主張之「訴訟詐欺」損害賠償請求權為前訴訟確定判決之既判力所及，而以程序不合法駁回。
然而，若廣泛承認，恐使敗訴者動輒另訴主張訴訟詐欺，濫用法院資源並增加法院負擔排擠真正權利尋求者之救濟機會，且使前訴訟花費勞力時間費用取得勝訴判決者不能實際享有訴訟結果。是以，對於訴訟詐欺損害賠償之訴的合法性審查，參考德國實務上與再審事由趨同之見解，似應要求，後訴訟原告提出前訴訟中未曾經法院審查之新證據，搭配其後訴原告之事實主張綜合觀察，足以使後訴訟法官對於前訴訟之程序或實體正確性產生動搖。若僅重申前訴訟之主張，則非適法。
最後，於何等情形可以認為後訴訟之原告主張訴訟詐欺有理由，德國實務見解提出三要件，應有參考價值，尤其應賦予法院對於何等情事屬於「背於善良風俗」之方法的裁量權限。
